判例法国家的法官如何做法律检索工作?

谢邀。

感谢张南知友,已经将这个问题回答了大半。我补充一点个人感受。

首先请允许我重复张南知友对于美国司法程序特色的表述(在我看来张南知友选择放在最末的一点,恰是我认为最重要的一点)。基于抗辩制 (adversarial system)传统,代理律师是法律争议实体问题解决的发动机——一切法律研究的起点与法律争点的提出,都从这里开始,法官在绝大多数情况下(当然也有例外,大家有兴趣可以看看美国历史上最为著名的判例之一 Marbury v. Madison, 看看马歇尔大法官是如何自说自话地给联邦最高法院树了威),都只会在当事人及其代理律师划定的争点范围内,进行裁判。基于这一特点,律师们在根据法律争点而准备己方论辩依据(legal argument)的时候,也就基本上划定了该案涉及判例的范围。在律师向法院提出针对法律争点的论辩依据后,法官最常见的工作是:1.就双方律师或至少一方律师引用的判例所产生的争议(例如是否适用(applicable),是否得与本案"区分"(distinguish),该判例的真实含义(genuine meaning),适用后果是否影响本案结果等)做出裁决。法官也有可能做第 2 类工作:即双方律师提供的判例依据之外,针对法律争点找出自己认为十分关键的(但并无任何一方律师提出的)判例,并根据(或结合)这一判例对法律争点做出裁判。基于此,应该可以这么说:抗辩制这一司法程序特点,决定了律师会承担绝大部分法律检索与判例检索的工作。在贯彻“遵循先例”(Stare Decisis)的判例法国家里,找到适用于本案并有利于己方结果的判例,是律师们赖以生存的技术,也是官司胜诉的技术关键所在;因此我们似乎应当有信心相信,经过(极为看重案件输赢的)律师们的精心斟酌与检索,来到法官面前的抗辩文书,应当——至少在绝大多数情况下——足以揽尽与本案争点相关的关键及主要判例,法官完全可以在律师们的工作基础上,做出相应裁判,而无需担心漏掉重要判例——只有当两造律师提供的判例并不足以说服法官或让法官放心下判,或案件实在疑难的情况下,法官才会谨慎地进行更多法律研究,试图找到更具有说服力或针对性的判例,为自己的判决正名。


这是一个从 https://daily.zhihu.com/story/9759785 下的原始话题分离的讨论话题